Universitat de barcelona facultat de Dret Prof. Dr. Roberto Bergalli



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UNIVERSITAT DE BARCELONA Facultat de Dret Prof.Dr. Roberto Bergalli

Diagonal, 684 Departamento de Derecho Penal

08034 Barcelona y Ciencias Penales

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Las funciones del sistema penal en el Estado constitucional de derecho, social y democrático: perspectivas socio-jurídicas.

Roberto Bergalli

(Universitat de Barcelona)


Introducción: explicaciones terminológicas y conceptuales.

1) El tema de las funciones del derecho penal: el derecho como instrumento de control social.

2) Control social. Las dos tradiciones: la sociológica (norteamericana) del consenso y la socio-política (continental europea) del Estado.

3) Concepto de “sistema penal”: los dos niveles del sistema penal como expresiones de control estatal-punitivo. El nivel estático: procesos de producción o creación de las normas jurídico-penales.

4) El nivel dinámico del sistema penal: procesos de interpretación y aplicación de las normas jurídico-penales. Las instancias o agencias del control punitivo.

5) El Estado constitucional de derecho, social y democrático: formas de control. Políticas sociales y políticas penales: ambigüedades y contradicciones. Social-democracia vs. neo-liberalismo.
Desarrollo y aplicaciones de los conceptos

1.1) Funciones del derecho (penal): orientación social, tratamiento declarado de conflictos , legitimación del poder y control social.

1.2) Funcionalismo y teoría funcional del derecho.

2.1) El control social (genus) de la sociedad como contexto de nacimiento de la sociología del control penal.

2.2) Historia del concepto social control: raíces positivistas. Precedentes del control social y sus relaciones con los diversos orígenes de la denominada “escuela de Chicago” (Ross/Park).

2.3) Estructural-funcionalismo y control social: autores (Parsons/Merton) y niveles (activo/reactivo).

2.4) Transformaciones del concepto: del self control (Mead) al social control .

2.5) El control social del consenso y el control jurídico-penal del Estado.

3.1) El control jurídico-penal del Estado (typus) como control normativo-coercitivo: el fenómeno de la normatividad jurídico-penal (Kelsen) y el de la garantía de los intereses públicos mediante el derecho penal (Weber).

3.2) El Estado constitucional de derecho, social y democrático como límite para la selección de bienes jurídicos a proteger y de comportamientos a punir: ¿despenalización o descriminalización?. La dogmática jurídico-penal y la teoría del delito.

4.1) Las instancias del sistema penal dinámico como agencias de control social punitivo.

4.2) La(s) policía(s): el concepto de “aparato” policial y sus vínculos con el Estado moderno en el conjunto de las agencias de control jurídico-penal. Las capacidades constitucionales asignadas y el desafío a la(s) policía(s) estatal(es) a causa de la(s) limitación(es) de la soberanía estatal y de la forma-Estado nación.

4.3) La jurisdicción penal y la administración de justicia en su marco constitucional: ¿un Poder o una función del Estado? Consideraciónes jurídico-políticas y socio-jurídicas sobre la naturaleza de la jurisdicción penal. La jurisdicción constitucional.

4.4) El sentido de las penas en el constitucionalismo social: la reeducación o resocialización como tendencia en la ejecución de la privación de libertad.

4.5) Las penas privativas de la libertad y la cárcel: las diferentes formas ejecutivas en relación a la estructura económico-social. Disciplina social y cárcel: propuestas de alternatividad. Funciones simbólicas y materiales de la cárcel: sus transformaciones como muestra de la crisis de la forma-Estado constitucional de derecho, social y democrática.

5.1) El Estado social y sus crisis: repercusión de ellas sobre lo social. “La ecuación keynesiana” y el “compromiso social demócrata”, fallidos. Crisis de gobernabilidad y crisis de representación.

5.2) La “reestructuración de los poderes” y las “políticas de la gobernabilidad”: neocorporativismo y “estatismo autoritario”.

5.3) La involución de la democracia: la cultura de la emergencia en Europa y sus consecuencias sobre el sistema penal. El uso político de la emergencia.

5.4) El renacimiento del Leviathan: la fractura de la Rule of Law y los límites del Estado de derecho.
Introducción: explicaciones terminológicas y conceptuales
Emprender un análisis de los sistemas penales contemporáneos, en el período que en el presente atraviesa la forma-Estado desarrollada por el constitucionalismo social, supone esclarecer los conceptos que se van a emplear en semejante análisis. No tanto por aquello que se pretende de claridad en un lenguaje académico y dirigido a lectores que están en conocimiento de las categorías y los principios que rigen para la configuración de un sistema penal (SP), sino por cuanto los objetos de conocimiento que van a afrontarse pasan por momentos de seria afectación.

En efecto, el SP moderno fue construido paso a paso teniendo a la vista unas necesidades de control que proponía el naciente modelo de organización social. Se alude, sin duda, a la sociedad liberal que a fines del s. XVIII y a comienzos del s. XIX se edificaba en Europa, asentada sobre los avances que impulsaban la industrialización y el sistema de relaciones sociales que de ella nacía. La pertinente forma-Estado a tal modelo de desarrollo fue el que se identificó asimismo como liberal, más allá de su configuración como Estado-nación (Crossman 1983: 209-219). Este último se afirmó sobre el principio de soberanía, los límites fronterizos, y la elaboración y aplicación de un propio ordenamiento jurídico el cual, poco a poco, fue remitiéndose a principios y categorías jurídico-constitucionales y a derechos y garantías fundamentales, todos los que fueron acogidos como los límites de cualquier intervención punitivo-estatal por las Cartas magnas.

Aún cuando el modelo de organización social referido contenía un fondo de profunda injusticia y desequilibrio social, el campo de actuación del SP moderno quedó suficientemente determinado por la exigencia de proteger aquellas necesidades que la sociedad industrial consideró como básicas para su conservación y reproducción. Se trataba de proteger los derechos subjetivos y las libertades individuales, en la medida que todos ellos permitían a cada sujeto la libre disposición de sus bienes, en el caso de los propietarios, y de su tiempo libre para contratar su fuerza trabajo, en el caso de los obreros. Esta fue la base del futuro modelo fordista, para el cual la regulación penal del liberalismo fue suficiente en los comienzos de la sociedad de masas.

Mas, las conmociones que afectaron a la sociedad y al Estado liberal europeos, en el último tercio del s. XIX, preanunciaron los conflictos y cambios que se iban a producir a comienzos del s. XX. Producidos los procesos de unidad nacional (Alemania e Italia) y la primera contienda bélica (1914-1918), con las consiguientes alteraciones de los mapas territoriales de algunos países, Europa se enfrascó en el período del afán expansionista, de los totalitarismos, y del Holocausto que desembocó en la segunda Guerra mundial. Mientras tanto, las bases del SP moderno se vieron sensiblemente alteradas a lo largo de este extenso período, en particular en lo que atañe a los fundamentos de la responsabilidad criminal y al sistema de reacciones y consecuencias jurídicas. El desplazamiento de la responsabilidad criminal hacia el concepto de peligrosidad social y la ampliación del derecho a castigar, como efecto de la aplicación del paradigma etiológico impulsado por el Positivismo criminológico, permitió adoptar un amplio marco de medidas pre- y post-delictuales. Estos fueron los rasgos de un SP fuertemente presionado por los sistemas políticos autoritarios para obtener respuestas penales a las necesidades de orden.

A excepción de las Constituciones de Weimar (1919), de Austria y Checoslovaquia (1920) y de la II República española (1931), en las cuales se manifestaron las primeras necesidades sociales que debían ser cubiertas por la organización de la nueva sociedad industrial de masas y respecto de las cuales el Estado ensayaba su capacidad interventora para protegerlas, el constitucionalismo no conoció hasta la segunda post-Guerra mundial otras propuestas de cobertura de bienes jurídicos colectivos que no fueran las nazi-fascistas y las nacidas de las Constituciones soviéticas de 1918, 1924 y 1936 las que, en sí mismas, llevaban un modelo de organización estatal substancialmente totalitario.

Iniciada la post-Guerra, una nueva serie de Constituciones se preocupó por la ampliación de las garantías sociales a la vez que manifestó la fidelidad intrínseca de muchos ordenamientos a la concepción liberal-democrática del Estado. Ejemplos de este nuevo período son la Constitución francesa de 1946, la italiana de 1947 y la de la República Federal de Alemania de 1949. Esta fase, a la que se puede denominar como la del constitucionalismo social, fue la que despertó y alentó la necesidad de llevar la intervención punitiva de los Estados democráticos a proteger aquellas necesidades sociales que se consideran actualmente como básicas para el desenvolvimiento de las fuerzas colectivas -de lo que ha constituido su mayor muestra la Costituzione della Repubblica italiana (cfr. entre muchos, Moccia 1997: 14-17 y, en España, Silveira Gorski 1998: 31), introduciendo un empleo racional de la reacción punitiva, aplicada con el máximo respeto a las garantías constitucionales y con la prioritaria búsqueda de un fin de prevención especial positiva (resocialización) en la ejecución de la privación de libertad como pena. Este promisorio plan de política criminal era adaptable en un marco social de elevada productividad, pleno empleo, seguridad social, educación garantizada en todos los niveles, salud pública y respeto de las libertades básicas. Por tanto, si ese fin preventivo especial positivo era el de la readaptación social, naturalmente imprescindible también era que la sociedad a la cual se pretendía reintegrar a quien de ella había quedado marginado, por su comportamiento infractor, le ofreciera un marco de vida en el cual aquellas necesidades básicas estuviesen garantizadas. Y así fueron proyectadas todas las reformas de los sistemas penales pertenecientes a los Estados constitucionales sociales y demócráticos de derecho del área cultural de Europa occidental. Es decir, que no habido reforma penal real y eficaz en Europa que se haya llevado a cabo en el período posterior a la segunda Guerra mundial sin que ella se haya asentado en políticas sociales expansivas, o sea en la satisfacción pública de aquellas necesidades colectivas que permiten el desenvolvimiento de toda capacidad humana. De tal modo, el concepto de bienestar (Welfare) no sólo está asociado con los de salud, educación, alimentación, trabajo, vivienda y esparcimiento. También lo está con el de resocialización o readaptación social previsto como fin de la ejecución de penas por todos los sistemas penales de los Estados sociales surgidos como resultado de la expansión productiva ocurrida en Occidente en las décadas de 1940 a 1960.

Mas, como acaba de decirse, la elevada productividad y la consiguiente acumulación estatal sobre la que se edificó el marco social del bienestar, comenzó a dar muestras de agotamiento y quiebra a causa de situaciones exteriores a las estructuras y formaciones sociales propias al modelo de desarrollo que favoreció ese bienestar. El momento desencadenante de dicha quiebra y sus reflejos sobre los sistemas penales pueden fijarse en el conflicto bélico árabe-israelí, iniciado en 1966, como se ha expresado en otras oportunidades (Bergalli 1988a: 131-136; 1990: 169-172; 1993: 219-226; 1994: 99-101). A consecuencia del cual y como restricción de la imprescindible provisión de un flujo de petróleo para mantener los altos niveles de producción, los países occidentales se vieron necesitados de recortar sus políticas sociales para aplicar sus recursos en mantener tales niveles. Las fórmulas de la social-democracia, hasta entonces triunfantes en todo el mundo industrial desarrollado, se manifestaron insuficientes para frenar los peligros de injusticia social y desigual distribución de la riqueza. A partir de esta situación, en todo Occidente pero particularmente en los países centrales del capitalismo industrial, se verificó un paulatino aumento de la conflictividad, difícil de contener mediante las políticas públicas propias al ámbito de necesidades desde donde se provocaban los conflictos; es decir que las políticas de salud, educación, previsión, trabajo, vivienda y servicios en general, al encontrar restringidos o literalmente agotados los recursos dispuestos para sus fines, fueron insuficientes para solventar el nivel de demandas que colectivamente se formulaban. Con ello se alimentaba la base de los conflictos y de esta manera el cuestionamiento de las políticas públicas se hizo frecuente, en un cada vez más extendido número de los países europeos de Occidente.

A fines de la década de 1960 y a comienzos de la de 1970 las protestas comenzaron a tomar cuerpo y a ser recogidas en interpretaciones de tipo político, confrontándose especialmente con aquellas que se expresaban en favor de la restricción de políticas sociales para fortalecer el proceso productivo, las cuales iniciaron la tarea de limitar la acción estatal en esos campos y en todos aquellos en que la participación pública se consideraba dispendiosa e ineficaz. El impulso, dado los tiempos que se vivían, comprensiblemente provenía de los Estados Unidos. Allí se había impuesto una ideología que pronto produjo el éxito de las fórmulas neo-liberales, las cuales fueron expansivamente aplicadas con la llegada de Ronald Reagan a la presidencia de la Unión, pues consistían en la mejor expresión de los intereses de las grandes empresas multinacionales. Seguidamente, el incentivo al denominado “capitalismo popular” favoreció un inicial interés político por las propuestas de los tories en el Reino Unido con lo cual se cimentó el éxito electoral de Margaret Thatcher quien, con una legislación específica, alentó la participación de los más modestos recursos en la adquisición de acciones de la grandes empresas que se constituían o refundían a fin de intervenir en actividades hasta entonces reservadas al Estado. Los resultados no sólo fueron de naturaleza económico-estructural, cambiando la presencia pública en actividades comerciales, de servicios o de producción y atención de bienes colectivos en favor de los intereses privados que vieron así alentados unos márgenes de ganancia insospechados, lo que favoreció veloces acumulaciones en cada vez menos pocas manos -y esto fue particularmente sorprendente en el terreno de la comunicación de masas-, sino que asimismo esos resultados también fueron culturales pues se produjo un vuelco en detrimento de la antiguas formas de relación y organización social. De tales maneras fue como se decretó la muerte del fordismo por que con una pasmosa rapidez no sólo cambió de mano la propiedad de los recursos públicos, las formas de organización de la producción, los ritmos y los tiempos del trabajo; también, con la misma velocidad, se transformaron las modas y los hábitos alimentarios, los valores que sostenían las instituciones básicas de la vida común en las sociedades industriales, las relaciones laborales, los mecanismos de representación social y política, etc.

Todo este panorama determinó, en un comienzo, al promediar la década de 1970, la expresión violenta de los conflictos sociales que fueron el caldo de cultivo de grupos políticos extra-parlamentarios, los cuales intentaron canalizar esa violencia como lucha armada. El terrorismo como manifestación de esa violencia, y el anti-terrorismo como defensa del Estado democrático de derecho. El primero fue combatido con medios que extralimitaban el marco jurídico-constitucional, fijado por el segundo. Esta época, conocida particularmente en Italia como la de la emergencia , determinó el comienzo del deterioro de la forma del Estado constitucional social y democrático de derecho y generó que los sistemas penales establecidos por el constitucionalismo social pasaran a cumplir otras funciones que aquellas declaradas por los ordenamientos jurídicos (en este aspecto, la monumental obra de Ferrajoli, particularmente la cit. de 1989, es altamente ilustrativa; en España, puede recordarse la de Serrano Piedecasas 1988).
Desarrollo y aplicaciones de los conceptos
1.1) Funciones del derecho (penal): orientación social, tratamiento declarado de conflictos, legitimación del poder y control social.

Lo dicho antes permite hacer una aclaración acerca de las funciones del derecho y el sistema penal, lo cual enlaza con la ya clásica distinción mertoniana entre funciones manifiestas o declaradas y funciones latentes u ocultas propuesta por el estructural-funcionalismo. La teoría de las funciones que Merton explica (1959) es por él enmarcada dentro de lo que denomina paradigma el cual, como instrumento analítico de la sociología constituye un núcleo de conceptos , procedimientos e inferencias de análisis funcional (Agulla 1987: 464-468)). Este paradigma está constituido por una serie de postulados y en el primero de ellos describe lo que él considera lo sociológicamente relevante como objeto del análisis funcional. Así, las cosas a las que se les atribuyen sus funciones pueden ser un rol, una norma institucionalizada, un proceso estructural, una norma estructural, una emoción culturalmente normativizada, una norma social, un instrumento de control social, etc. La condición que deben poseer estas cosas, para que se les pueda asignar una función, es que deben constituir una conducta que provoca una acción repetitiva y generalizada.



En tales sentidos, el derecho y, sobre todo, las conductas que motiva o a las que da lugar satisfacen funciones. Por esta razón es que, desde la perspectiva estructural-funcionalista, es importante descubrir las funciones que cumplen las normas jurídicas, para el caso las penales. De esta manera es que, quienes han buscado encontrar justificaciones al sistema penal, tal como fue pensado y elaborado a partir del Iluminismo y de las corrientes político-criminales liberales, pero en el marco de un sistema social y de sus coordenadas constitucionales en el que se le atribuyen a la intervención punitiva unas funciones que únicamente se puede satisfacer con abundantes recursos, han ido quedándose sin argumentos a la hora de sostener la tradicional filosofía punitiva cuando esos recursos han sido aplicados a otras políticas estatales no criminales.

En tema de las funciones que cumpliría el derecho, varias han sido propuestas. Entre las más usuales se habla del derecho como forma de orientación social , lo cual le atribuye a las reglas jurídicas una tarea de carácter organizativo, anterior al momento en que éstas deben intervenir cuando ya se hace necesario su empleo allí y donde está socialmente acordado que la forma que adquiere el Estado para regular la vida social es el empleo legítimo de la fuerza, precisamente a través de mandatos y prohibiciones, emitidos de forma general universal y abstracta con anterioridad a la producción de las situaciones de la vida real que no tienen otra vía de solución que no sea la de otorgar una capacidad de decisión sobre la situación litigiosa a una institución que se yergue supra partes . También se dice que el derecho constituiría la vía más idónea para el tratamiento de conflictos declarados. Con ello, la función que se pretende atribuir al derecho es la de intervenir cuando efectivamente los conflictos que se generan entre individuos o instituciones se expresan y concretan ante las instancias atribuidas de la capacidad de tratar situaciones, para llegar a soluciones que no tienen otra vía pacífica para ser encaradas. No es entonces que el derecho, por sí mismo, resuelva conflictos; lo que el derecho facilita son formas jurídicas -es decir, caminos con fuerza de ley- para que las partes allanen la controversia de sus intereses antagónicos. Igualmente, al apoyarse en esa fuerza, el derecho cumple una función de legitimación del poder, en el sentido que legitimaría las decisiones de quienes tienen la capacidad institucional para tomarlas. Si bien esta función reconoce un fundamento weberiano, en tanto que para el gran jurista y sociólogo alemán el derecho cumple con la tarea de legitimar a las estructuras y a los órganos del grupo social, también ha sido adoptada por las propuestas sistémicas en tanto que el poder se convierte en derecho mediante las reglas jurídicas, al otorgar éstas competencias y establecer procedimientos para la toma de decisiones. Otra función que se le asigna al derecho es la de carácter promocional, es decir la de promocionar ciertos comportamientos deseados, a través de la fijación de premios, ventajas, etc. la cual asimismo se acompaña de la función distributiva (de bienes u oportunidades sociales). Semejantes funciones ha sido propias del Estado social, en la medida que éste lleva a cabo tales tareas a partir del monopolio de la producción de normas jurídicas que retiene. Sin embargo, desde el punto de vista de la necesaria integración social, la función más relevante que se le asigna al derecho para evitar las denominadas conductas desviadas es la de control social. El derecho penal constituiría, en esta perspectiva, un instrumento de ese control social. Esto es lo que sostiene, con preponderancia y con base en las características del modelo parsoniano (Parsons 1976: 237-305), aunque sin mayores referencias a él, una buena parte de la doctrina jurídico-penal (Bergalli 1996a: 2-3; 1998: 28-30), mas equivocadamente en mi opinión, Así se otorga primacía a un elemento organizativo del sistema social de elementos apriorísticos y vinculando de tal manera el control al orden social, es decir a un orden que está ínsitamente previsto en el modelo de organización previsto por la filosofía social funcionalista. Esta asignación de la función de control social al propio sistema queda en evidencia si se sigue la distinción semántica en dos grupos que del concepto hizo Gallino (1983: 174-176), tal como lo refiere (Ferrari 1987: 114), atribuyendo el control a la prevención de la desviación en una visión más restrictiva del concepto, puesto que, en otra más vasta y general, ubica el control social señalándolo como todos los modos y los medios mediante los cuales personas y grupos se influencian recíprocamente (Gallino op. cit: impresión 1993: 174).
1.2) Funcionalismo y teoría funcional del derecho

En esa dimensión es oportuno verificar cuáles son las funciones que se dice cumplen el derecho y el sistema penal. Para ello, corresponde señalar las posiciones asumidas en el terreno de la sociología jurídica general, y en una visión funcional del derecho, diferenciándolas de las perspectivas estructural-funcionalistas. Esto así pues, las primeras pueden ser aplicadas a toda concepción sobre lo jurídico sin atender a un determinado modelo de desarrollo social, mientras en las segundas es prioritario ubicar a lo jurídico dentro de tal modelo respecto del cual atiende a sus fundamentos ideológicos para cumplir su capacidad de organización social. De esta manera, el “análisis funcional” es una forma o un método de conocimiento científico, en concreto aquel que analiza y explica el derecho -y los demás fenómenos normativos- estudiando las “funciones” o tareas que aquél realiza para la sociedad, las que debería realizar y cómo las realiza o debería realizarlas. Por el contrario, el “funcionalismo” es una “filosofía social” o una “teoría global de la sociedad”, que tiende a formular explicaciones ontológicas, apriorísticas e, incluso, metafísicas de las “funciones” desarrolladas en un sistema social por sus elementos, y que tiende también -frecuentemente- a dar una visión “justificadora” y “legitimadora” de lo existente, así como a construir una especie de “metafísica” del equilibrio social (Arnaud/Fariñas Dulce, 1996: 127-128). Cabe aquí recordar que semejante distinción fue posible a partir de la clara posición asumida por Bobbio cuando dijo que el análisis funcional de una institución... puede prescindir perfectamente de esa especia de filosofía social que es el funcionalismo y... no es en absoluto incompatible con un análisis crítico de la institución fundado precisamente en la mayor o menor utilidad social de la función que esa institución cumple (1980: 271, cit. por Arnaud/Fariñas Dulce, op. cit: 128).

En consecuencia, la atribución de una función de control social al derecho y al sistema penal respondería más a la pretensión de querer otorgarle a éstos un aspecto central dentro de una filosofía social, una teoría o de una concepción sociológica, antes que constituirla como una forma o un método de conocimiento que los analice y explique, estudiando las tareas que ellos cumplen para la sociedad, las que deberían cumplir y cómo las cumplirían.

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